Kommunfullmäktiges kritiserade beslut om ytterligare borgen på 11 miljoner kronor till Värmdövallen AB är nu överklagat.
"Förvaltningsrätten i Stockholm
115 76 Stockholm
ÖVERKLAGANDE
Överklagat beslut: kommunfullmäktige i Värmdös beslut att lämna borgen såsom för egen skuld till aktiebolaget Värmdövallen AB, § 50, vid sammanträde den 22 februari 2012.
YRKANDEN
Att rätten upphäver överklagade beslutet såsom stridande mot kommunallagen. Att rätten förbjuder kommunen att bevilja borgen såsom för egen skuld till Värmdövallen AB med stöd av konkurrenslagen.
SKÄL
Bakgrund
Kommunfullmäktige har genom det överklagade beslutet gått i borgen såsom för egen skuld för ett företag i Värmdö kommun, Värmdövallen AB, nedan bolaget, som bedriver en idrottshall. Bolaget ägs av föreningen Värmdö IF. Borgen är på 11 miljoner kronor.
Klagandena anser att beslutet strider mot flera bestämmelser i kommunallagen (KL) och även mot konkurrenslagen.
Beslutet innebär enligt klagandena att kommunen överskridit sin kompetens enligt 2 kap 1 § KL.
Klagandena menar att beslutet även strider mot bestämmelsen i 5 kap 26 § KL där det stadgas att ett ärende som ska avgöras i kommunfullmäktige ska vara berett.
Beslutet strider även mot bestämmelsen i 2 kap 2 § KL vilken stadgar att kommunens medlemmar ska behandlas lika.
Klagandena menar även att beslutet strider mot konkurrenslagen.
Gällande rätt
Av 2 kap 1 § KL framgår det att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan.
Enligt 5 kap 26 § KL ska ett ärende, innan det avgörs av fullmäktige, ha beretts antingen av en nämnd vars verksamhetsområde ärendet berör eller av en fullmäktigeberedning.
Av 2 kap 2 § KL framgår det att kommuner och landsting ska behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat.
Klagandenas bedömning
Den kommunala kompetensen, 2 kap 1 § KL
Av rättsfallet RÅ 1997:47 framgår det att borgen till en kommunal stiftelse vilken hade hand om kommunens bostadsförsörjning inte ansågs strida mot den kommunala kompetensen. I rättsfallet så betonades särskilt att det inte borde ha någon betydelse om en kommuns bostadsförsörjning handhades av kommunen själv, ett kommunalt bolag eller en kommunal stiftelse. För detta krävs att kommunens inflytande ska vara tryggat på visst angivet sätt, nämligen genom att kommunen bland annat utser samtliga styrelseledamöter och att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas, jfr 3 kap 17 § KL. Styrelsen i den i rättsfallet aktuella stiftelsen hade utsetts av kommunen.
I RÅ 1994 ref 65 överklagade en kommunmedlem Katrineholm kommuns beslut att bli medlem i Kommuninvest ekonomisk förening och som en konsekvens av detta att kommunen tecknade en borgen som för egen skuld. Regeringsrätten säger i sitt avgörande att: “I målet har inte framkommit annat än att kommunens syfte med beslutet är att kunna minska räntekostnaderna för egna lån. Att tillgodose ett sådant syfte är en kommunal angelägenhet”. Således skulle man motsatsvis kunna konstatera att det inte är en kommunal angelägenhet om syftet är att minska räntekostnader för en annan, som ett företag eller en förening. Regeringsrätten anför vidare: “Mot denna bakgrund finner Regeringsrätten att det inte har visats att de risker som kan vara förknippade med borgensåtagandet och med övriga här avsedda åtaganden står i ett sådant missförhållande till den förväntade nyttan av medlemsskapet i föreningen att de utgör skäl för att upphäva kommunfullmäktiges överklagade beslut.”
Nu aktuellt bolag är inte ett kommunalt bolag utan ett rent privaträttsligt subjekt. Detta bolag kan köpas och säljas som vilket annat bolag som helst. Kommunen har inte någon representant i bolagets styrelse. Inte heller har kommunen fått ta ställning till den aktuella investeringen om 11 mnkr innan denna gjordes, vilken fråga måste anses vara av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen.
Sammanfattningsvis är klagandena av den uppfattningen att det inte ligger inom kommunens kompetens att gå i borgen för bolaget ifråga. Rättsfallet RÅ 1997:47 stöder, motsatsvis, denna tolkning. Även RÅ 1994 ref 65 stöder denna ståndpunkt då rättsfallet visar att en kommun inte får inlåta sig på sådan riskfylld verksamhet som tecknande av borgen såsom för egen skuld för bolaget innebär. Speciellt inte om man inte har ekonomiska underlag för att bedöma just riskerna. Redan av detta skäl bör det överklagade beslutet upphävas.
Beredningstvånget, 5 kap 26 § KL
När ärendet första gången skulle beslutas i fullmäktige så uppmärksammades det att facknämnden, kultur och fritidsnämnden, inte hade haft ärendet för beredning. Inte heller hade det gjorts någon adekvat beredning inför ärendets hantering i kommunstyrelsen (KS), inte ens vad avser bolagets ekonomi. När ärendet kom upp i kommunfullmäktige så återremitterade minoriteten ärendet till facknämnden för beredning. Inte heller där, eller när ärendet återigen togs upp i KS, så undersöktes bolagets ekonomi. Först i kommunfullmäktige, vid just detta ärendes behandling, presenterades någon form av sifferunderlag som en overheadbild. Det fanns således inte några handlingar kring bolagets ekonomi bifogade kallelsen till sammanträdet. Det fanns inte heller några handlingar kring bolagets ekonomi i de tilläggshandlingar som delades ut vid fullmäktigemötet. Inte heller fick fullmäktigeledamöterna några handlingar då just detta ärende behandlades. Det enda som presenterades var således en OH bild på en duk. Skärpan var här så dålig att några siffror överhuvudtaget inte gick att se för ledamöterna. Facknämndens vice ordförande berättade att han fått del av budgeten först samma dag eller möjligen dagen före.
Fullmäktigeledamöter yrkade på återremiss av ärendet till kultur och fritidsnämnden för att ärendet skulle bli berett utifrån bland annat dessa helt nya ekonomiska förutsättningar, så att de skulle kunna bedömas. Yrkandet vann inte gehör och ärendet kunde inte heller minoritets- återremitteras då detta redan skett en gång tidigare.
I RÅ 84 2:87 uttalar sig den sakkunnige att ”Kungörelse- och beredningstvånget i fullmäktige har tillkommit i kommunmedlemmarnas intresse för att säkerställa att vad som beslutas där dessförinnan offentliggörs och penetreras” (klagandenas understrykning). Vidare sägs det i domen att ”Det åligger vidare fullmäktiges ordförande enligt 21 § samma kapitel att tillse, förutom att de ärenden som avgöres blivit i föreskriven ordning kungjorda, att de blivit vederbörligen beredda. Bestämmelserna har tillkommit i kommunmedlemmarnas intresse för att säkra att de ärenden som avgöres av fullmäktige blir kända och utredda” (klagandenas understrykning).
Eftersom fråga är om ett åtagande som kan få betydande ekonomiska konsekvenser för kommunen så borde ett minimikrav vara att en ekonomisk analys gjorts av bolagets ekonomiska förhållanden före fullmäktigemötet, så att kommunfullmäktigeledamöterna skulle ha haft möjlighet att göra en bedömning av bolagets ekonomi inför mötet. Trots detta självklara förhållande hade vare sig förvaltningen, facknämnden, KS eller fullmäktiges ledamöter kunnat ta del av de ekonomiska handlingarna och göra sig någon bedömning av dessa före mötet, och på mötet var det omöjligt. Att sifferunderlaget trots allt presenterades på mötet visar enligt klagandena att även majoriteten ansåg att detta var väsentliga uppgifter för ärendets hantering. Enligt klagandenas uppfattning visar det ovan sagda att ärendet inte utretts eller, som den sakkunnige uttalar, penetrerats på det sätt lagen förskriver. Därmed borde kommunfullmäktiges ordförande inte ha tillåtit att ärendet behandlades på mötet.
Sammanfattningsvis är klagandena av den uppfattningen att en självklar ingrediens i detta ärendes behandling är att bolagets ekonomi undersöks, och detta före kommunfullmäktigemötet. Då så ej skett brister det i beredningen på ett så allvarligt sätt att beslutet om att gå i borgen för bolaget ska upphävas enbart av detta skäl.
Likabehandlingsprincipen, 2 kap 2 § KL
Kommunen har beslutat i ett likartat ärende tidigare, nämligen avseende Gestio AB, vilket bolag ägs av Ingarö IF. Detta ärende hanterades helt annorlunda såtillvida att föreningen själv fick klara upp situationen. Bolagsstyrelsen fick avgå och ackordsförhandlingar fick upptas med banker och andra. Efter denna självsanering, där medlemmar utan ersättning fick utföra ett flertal sysslor som man normalt har anställd personal att utföra, kom föreningen på fötter. Det finns således ett tydligt prejudikat i kommunen, vilket borde tillämpas i även den nu aktuella situationen. Att nu hantera Värmdövallen AB helt annorlunda strider på ett flagrant sätt mot kommunallagens likabehandlingsprincip.
Sammanfattningsvis så är klagandena av den uppfattningen att det här finns ett helt adekvat jämförelseobjekt vilket hanterats på ett helt annat sätt. Att nu gå i borgen för bolaget innebär att kommunmedlemmar inte hanteras lika. Klagandena kan inte heller se att det skulle kunna finnas några sakliga skäl för att frångå likabehandlingsprincipen. Därmed bör beslutet upphävas även av detta skäl.
Konkurrenslagen
Regeringen motiverar införandet av den nya konkurrenslagen på följande sätt: ”Det är angeläget att komma till rätta med de problem som uppstår när offentliga aktörer ägnar sig åt affärsverksamhet som snedvrider konkurrensen på marknaden och därmed tränger undan privat näringsverksamhet”.
Sedan fortsätter regeringen: ”För att ett förbud ska få meddelas krävs enligt förslaget att förfarandet snedvrider konkurrensen eller är ägnat att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Det ska även krävas att det inte är försvarbart från allmän synpunkt”.
Att bevilja borgen såsom för egen skuld är en åtgärd som är ägnad att snedvrida konkurrensen på en marknad. Den aktör som erhåller borgen får villkor som gör att man inte konkurrerar på lika villkor med andra aktörer på marknaden. Den konkurrens som sker mellan olika föreningar och bolag ägda av föreningar omfattas av konkurrenslagen. För Ingarö IF, och andra idrottsföreningar på Värmdö, innebär den givna borgen att dessa föreningen kommer i ett sämre läge i förhållande till Värmdö IF, detta eftersom de förfördelade föreningarna konkurrerar på en marknad som tillhandahåller fritidsaktiviteter för medborgarna. Att gynna en aktör på denna marknad kan därför med fog förmodas medföra att övriga föreningars möjlighet att värva medlemmar och hyra ut lokaler med mera försämras i förhållande till Värmdö IF. Därmed har den givna borgen snedvridit konkurrensen mellan de idrottsföreningar som är verksamma i Värmdö kommun.
Sammanfattningsvis så menar klagandena att det sagda innebär att kommunen ska förbjudas att lämna borgen såsom för egen skuld till bolaget.
Värmdö den 22 mars 2012
Stefan Mårtensson Henrik Paulsen Robert Belving
Kommunfullmäktige- Sekreterare
ledamot BK Bleket"
